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Falta una semana para el juicio. El próximo martes 7 de septiembre se celebrará el juicio en primera instancia en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. La demanda de CGT, que esta acumulada a otra demanda de CCOO, solicita que se declare la nulidad del primer párrafo del art. 14.b del Convenio Colectivo cuyo tenor literal resulta:

“Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato”.

En contra de lo que ha defendido la CGT históricamente la Doctrina Judicial más autorizada venía admitiendo que la duración de un contrato temporal, como puede ser el de obra y servicio determinado, podía acomodarse la duración de una contrata, y ello al entender que la ejecución del trabajo aunque no se orientara a la elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso industrial con un principio y un fin, sí encajaba en la necesidad temporal de la empresa de contar con un número determinado de personas trabajadoras que pudieran acometer esos trabajos, que conocidos en el momento de su contratación tenían, sin embargo, un rasgo de indeterminación en cuanto a su duración, ya que su finalización quedaba condicionada no a la ejecución del trabajo en sí mismo considerado, sino a la conclusión de la contrata.

Ya el Supremo dijo en 2018, adelantando este fraude de ley generalizado, que:

 “No es admisible entender que puedan aparecer indefinidamente como temporales quienes están adscritos a una empresa que trabaja para otra principal en virtud de un negocio jurídico renovado de forma sucesiva”.

Sin duda como CGT ha destacado  el contrato de obra y servicio determinado vinculado a una misma contrata, que a su vez sufre modificaciones, ampliaciones o novaciones, desdibuja la propia autonomía e identidad de la contrata, al acreditar el encadenamiento de estos actos jurídicos, (modificaciones, ampliaciones, novaciones, anexos, o adendas del original objeto de la contrata) que la empresa necesita o requiere en su actividad normal de los mismos, lo que conllevaría perder la sustancialidad del carácter temporal del contrato pasando a ser el mismo atemporal o indefinido.

Además, dar validez al contrato de obra y servicio determinado cuando el mismo ha perdido sus notas características, es decir su autonomía y sustantividad propia supone un abuso de derecho y un fraude de ley.

Finalmente, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, en su Fundamento de Derecho Quinto señala:

“Sin embargo, la Sala en Pleno considera que, llegados a este punto, no sólo debe rechazarse que estemos ante una relación laboral de carácter temporal en base a la desnaturalización de la causa que la justifica; sino que, debemos plantearnos la propia licitud de acudir a este tipo de contrato temporal cuando la actividad de la empresa no es otra que la de prestar servicios para terceros y, por consiguiente, desarrolla las relaciones mercantiles con los destinatarios de tales servicios a través de los oportunos contratos en cada caso.

Resulta difícil seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales. (…) Conviene, pues, volver a la definición del contrato para obra o servicio del art. 15.1 a) ET, que pone el acento en la autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa, para apreciar que en las actividades como las descritas no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1 a) ET.

En este punto, pues, consideramos necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal. (…) En este tipo de empresas, en las que el grueso de la actividad económica reposa exclusivamente sobre personas contratadas de forma temporal, desaparece el marco ordinario de condiciones de trabajo que sería, hipotéticamente, el que habría de partir de la regla de las relaciones laborales indefinidas -en palabras de la Directiva, "los contratos de trabajo de duración indefinida son la forma más común de relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores afectados y a mejorar su rendimiento" (Considerando 6)-.

El que el objeto de la empresa se alcance o intente alcanzar mediante plantillas eminentemente temporales lleva a construir un marco ad hoc, pues la existencia de contratos indefinidos se torna anecdótica y normalmente limitada a mínimos reductos de dirección y gestión. La plantilla temporal de la empresa tiene pocos visos de poder ser parangonada con un trabajador indefinido comparable. Por el contrario, la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado. (…)”

En nuestra demanda señalamos, además la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de junio de 2021, que dijo:

“…una disposición nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta, a través de una norma legal o reglamentaria, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado (…) En efecto, una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Por tanto, tal disposición entraña un riesgo real de utilización abusiva de este tipo de contratos (…) como en reiteradas ocasiones ha declarado el Tribunal de Justicia, la renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada conforme a la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo Marco, a saber, que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades (…)

Como ultima observación, diga lo que diga la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo ya ha puesto este año sus dudas sobre este artículo de manera taxativa. Como resumen, en la sentencia 800/2021 del 20 de julio de 2021, del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Unísono Soluciones de Negocio SA frente a una trabajadora que defendía Francisco Saúl Talavera Carballo, letrado de CGT, el Tribunal Supremo indica:

“(…) no es posible continuar aceptando ni la autonomía ni la sustantividad porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender. La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa. Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del artículo 15.1 a) ET».

Hay que apreciar, por tanto que, en el caso concreto, no ha existido la causa de temporalidad que exige la propia definición del contrato, habida cuenta de que no hallarnos ante una obra o servicio con sustantividad propia, sino ante una actividad estructural de la empresa, lo que resulta evidente en la medida en que el objeto del contrato se amplía unilateralmente para dar cabida en el mismo a necesidades de la empresa cliente que no estaban presentes en el encargo mercantil sobre el que se sustentó la celebración del contrato temporal que analizamos y cuya naturaleza limitada en el tiempo expresamente rechazamos.

2.- A todo lo dicho no se opone el contenido del artículo 14 b) del Convenio Colectivo de Contact Center alegado por la empresa recurrente. Dicho precepto establecía lo siguiente: «Contrato por obra o servicio determinado. Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato». Esta previsión podía corresponder a la contenida en el párrafo segundo del artículo 15.1 a) ET, según la que «Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza».

El solo enunciado del precepto evidencia cuales son los límites que se imponen a los negociadores. Se les permite “identificar”, las tareas que, dentro de las de la empresa, tienen esa singularidad (autonomía y sustantividad propia); pero lo que no pueden hacer es otorgar esa calificación a actividades distintas de las legalmente establecidas. Si unas determinadas labores no son propias de este contrato, por faltarle alguno de los requisitos que legalmente lo caracterizan, el convenio colectivo no puede autorizar su utilización por la vía de la identificación que autoriza el precepto estatutario. En el presente supuesto, tal como se avanzó, se comprueba que la identificación que hace el contrato no es tal, puesto que no se refiere a actividades concretas con autonomía y sustantividad; al contrario, la supuesta identificación consiste en una mera descomposición de la actividad normal y estructural de la empresa por encargos de clientes, de suerte que cada uno de ellos podría servir de fundamento a un contrato temporal de obra o servicio, siendo la actividad de la empresa, precisamente, la de realizar las actividades inherentes a los encargos de los clientes. Dicho de otra forma, toda la actividad empresarial consiste en desarrollar servicios para terceros. Estos servicios, como tales, están sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del artículo 15.1 a) ET.

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